去年，她曾写过一个案件评论，15岁少年因在副驾没有系安全带、被记录违反道路交通安全法，而无法顺利转学，几所学校都不愿意接收有违法记录的学生。

　　此事被媒体曝出后，历经曲折得到了解决。但赵宏发现，自己的邮箱里开始出现遭遇类似事情的读者来信。困扰他们最多的，是曾经违反过治安管理处罚法。在升学、考公、入职甚至升迁时，单位要求他们开具无犯罪记录证明，而相关部门会因为他们虽无犯罪记录，但有违法记录，而开具写了备注的无犯罪记录证明，导致当事人升学、考公、入职受阻。

　　今年6月，治安管理处罚法修订草案将迎来第二次审议，加了备注的无犯罪记录证明开具是否合法、违法记录是否可以消除等问题在学界引发了讨论。为此，《中国新闻周刊》专访了赵宏以及中国政法大学刑事司法学院教授罗翔。

　　罗翔：最初，我对这个问题并不是很熟悉。2021年，一封网友来信引起了我的注意。一个小伙子找工作，去派出所开无犯罪记录证明。派出所给他出具了，但同时写了备注，这个小伙子某年某月某日因为赌博被治安拘留、因为打架被治安拘留。

　　小伙子问，能不能不写备注，因为他毕竟没有犯罪记录。写了备注，就不是一个干干净净的无犯罪记录证明了，是有违法的无犯罪记录证明。警察说不行，有违法记录就要写上。

　　这样一份有备注的无犯罪记录证明对他的职业产生了深远的影响。我收到了不少类似的读者来信，才促使我对原本不熟悉的内容做研究。

　　赵宏：违法记录消除的问题，行政法领域的学者呼吁得不太多、刑法学者呼吁得也不太多，类似于一个接近中空的地带。我是研究行政法的，第一次关注到这个问题，就是因为罗翔来找我咨询刚才那个小伙子的问题该如何解决。我后来发现，实践中类似的情况还有不少。

　　去年，一家媒体邀请我写一个案件评论。陕西的一位父亲要给15岁的孩子办转学，尝试了几次都不行，各个学校都不接收。他找了教育部门才知道，是因为自己儿子有违法记录。而违法记录的来历是，儿子曾经坐在副驾驶的座位上没有系安全带，导致他违反了道路交通安全法。就是这样一个记录，导致未成年的孩子在转学时，被多所学校拒绝。

　　评论发出后，特别是治安管理处罚法修订草案一审时，我的邮箱收到了大量读者来信。他们给我讲述自己因为违法记录受到的影响，还表示，终于有老师关注到这个问题了。

　　中国新闻周刊：也就是说，即便是未成年人违反了道路交通安全法，也有可能有违法记录？那为什么在治安管理处罚法修订时，这个问题被更多人关注？

　　赵宏：我在裁判文书网做过搜索，被违法记录影响最多的是两个领域的案子，治安领域、道路交通安全领域。相较之下，治安领域的违法记录影响会更普遍、更严重一些。

　　中国新闻周刊：为什么更严重？这与治安管理处罚法被称为“小刑法”是否有一定的关系？

　　赵宏：事实上，很多国家把违反治安管理处罚法的行为视作轻罪。我们国家虽然把它除罪化了，不认为违反治安管理处罚法是犯罪，但是实践中，会有一些地方把违反治安管理处罚法的违法记录和犯罪记录作同一对待。也就是说，他们认为，曾经触犯过治安管理处罚法的人和曾经有过犯罪行为的人一样，有比较大的人身危险性，而且再犯可能性比较大。

　　罗翔：很多老百姓是不区分违法和犯罪的。违法是一个大概念，违反所有法律都叫违法，比如婚内出轨，是违反婚姻法；闯红灯，是违反道路交通安全法。犯罪则是一个小概念，只有违反刑法才叫犯罪。我们说的罪刑法定，这个法是指刑法。

　　犯罪的后果是刑罚，包括五种主刑和四种附加刑。主刑是管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑，附加刑是剥夺政治权利、罚金、没收财产和驱逐出境。

　　在违法和犯罪中间，有一个尴尬的地带，就是治安管理处罚法，它有一种惩罚措施叫行政拘留，这同样是对人身权的剥夺，最长不超过15天。如果有两种以上违反治安管理行为的，处罚可以合并执行，最长不超过20天。相较犯罪的后果刑罚管制，行政拘留明显比不剥夺人身自由的管制刑要重。

　　不过，虽然治安管理处罚的措施有行政拘留，但治安管理处罚法不属于刑法，而是在行政法范畴，所以任何人违反治安管理处罚法，只叫违法，不叫犯罪。因此，违法不应该承担犯罪附随的后果。

　　罗翔：我国犯罪附随后果的立法，除刑法第三十七条之一和第一百条规定的从业禁止与前科报告外，其他犯罪附随后果主要规定在刑法之外的法律法规中。

　　犯罪附随后果主要有八类，包括职业禁止、禁止或限制考试资质、限制落户、限制信誉或荣誉的获得、限制有关风险性作业或收养等行为、一定时间内不予签发护照等。

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　　但需要注意的是，没有任何法律法规对违法行为规定了附随后果，所有的附随后果都限制在犯罪上。

　　中国新闻周刊：也就是说，实践中违法记录如果产生影响，这种影响其实是被扩大的。

　　赵宏：是的。而且我们发现，实践中违法记录产生的影响，和犯罪记录是一样的，对个人生活产生的影响几乎是全方位的。

　　这种影响除了会表现在上学、考公、升迁上，通过裁判文书网，我还发现，有的人是，但因为有违法记录，家门口不允许挂光荣退伍的牌子；有的人想竞选小区业委会委员或者村干部，但如果有违法记录，就不被允许竞选。

　　更重要的是，我国对犯罪记录是有相应的法律规范的。2012年，两高三部就颁布过《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》。2021年，公安部则制定了《公安机关办理犯罪记录查询工作规定》。

　　但违法记录是没有相应的法律规范的。我在裁判文书网上发现，有一些案子是错记的，也就是记到了同名同姓的他人名下。还有的案子根本没有作出处罚、双方和解了，但也被记录了，比如无犯罪记录证明的备注中呈现了，某年某月某日，某人曾与他人发生纠纷。

　　罗翔：我认为，一些地方的公安机关出具无犯罪记录证明时，备注违法记录的做法，是错误的，甚至是违法的。

　　根据《公安机关办理犯罪记录查询工作规定》，犯罪记录是指“我国国家专门机关对犯罪人员的客观记载。除人民法院生效裁判文书确认有罪外，其他情况均应当视为无罪”。包括有关人员涉嫌犯罪，但人民法院尚未作出生效判决、裁定，或者人民检察院作出不起诉决定，或者办案单位撤销案件、撤回起诉、对其终止侦查的，属于无犯罪记录人员。

　　也就是说，以上这些情况，都必须开无犯罪记录证明，在证明上做备注的做法，是没有任何法律依据的。法不授权皆禁止，法律没有授权你做这种备注，即使这个人有再多的违法记录，但他没有犯罪记录，你就不能备注，必须出具干干净净的无犯罪记录证明。

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　　中国新闻周刊：事实上，我们注意到，修订草案第136条规定了未成年人违法记录封存制度，明确对违反治安管理处罚法时不满18周岁的人，其违法记录应当予以封存。是否可以理解为，修订草案已经注意到了这个问题，并做出了一定的调整？

　　一是未成年人的违法记录仍旧允许“监察机关、司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询”，即违法记录并非彻底消除。检察机关、司法机关需要查询可以理解，有关单位是指哪里？如果一个未成年人有违法记录，且允许学校查看，在升学时是否会影响其公平入学权利？

　　第二，成年人的违法记录问题仍然没有得到解决，他们身上的违法标签仍然没有消除。据我所知，每年受到治安管理处罚的人有800万人左右。而且，此次治安管理处罚法修订，条文从过去的53条增至64条，处罚领域在扩大，以前不被纳入治安管理的行为，今后也有可能会被纳入，包括考试作弊、无人机“黑飞”等。未来，会有更多人有违法的可能。这种情况下，治安管理处罚记录可以被消除就更为重要。

　　中国新闻周刊：我想这里恐怕存在一个问题，一个人曾经违法，特别是治安管理处罚法，他需要为之付出怎样的代价？需要通过违法记录来牵扯他的一生吗？

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　　赵宏：无论是行政法，还是刑法，在处罚时都有一个基本原则，叫作过罚相当，我的过错和我应受的惩罚应该是互相匹配的。

　　违反治安管理处罚法的行为，在我国不被视作犯罪，这就说明其社会危害程度远低于犯罪行为。我认为，治安管理处罚法已经给违法者配备了相应的惩罚。如果在这个基础上，还要让他终身背负违法的标签，进而影响他所有的人生选择，包括上学、就业、考公等，我觉得这是对他绝对过度的惩罚。

　　另外，法律也鼓励当事人改过自新。而终身违法的标签，会把这个人终身推到社会对立面上，再也没有任何改过自新的机会。

　　在数据化时代，我觉得这还会导致一个问题，一旦违法记录被披露、被公开，当事人很有可能“社死”。特别是如果这个人是因为性禁忌问题违反治安管理处罚法，比如嫖娼，这个人所受到的影响，可能远比法律对他的处罚要严重。

　　罗翔：我们惩罚的根据到底是什么？一种是报应主义，罪责自负，也就是我们最常说的，以牙还牙以眼还眼。但请注意，你戳瞎我一只眼，我也只能戳瞎你一只眼，如果我戳瞎你两只眼，这属于过度惩罚。

　　另一种是从功利主义诞生的惩罚理论，分两类，一类是特殊预防，一类是一般预防。而所谓的一般预防，用大白话说，就是用惩罚来防止再犯罪，以恶制恶、以毒攻毒。但惩罚需要恰到好处，惩罚的恶不能比犯罪的恶还要大，否则就是在制造一种更严重的恶。也就是说，如果这个人感冒了，你给他喝水就行，不能给他做截肢手术。

　　现在中国在做轻罪治理探索，司法上对于轻罪尽量从宽处理，情节轻微的甚至可以不起诉。刑法学界的主流看法是，对于重罪和轻罪犯罪记录也应区别对待，轻罪的犯罪记录，特别是反道德性、反社会性不强的犯罪记录，过了一段时间，应该被封存或者消除，让轻微犯罪的行为人可以更好地回归社会。比如捉了几十只麻雀判了拘役刑和故意伤害致人重伤判了十年欧博体育官方网站，犯罪附随后果应该有区别。在这种情况下，连微罪都算不上的违反治安管理处罚的记录，是不是更应该被封存甚至消除？

　　2023年8月2日，辽宁省公安厅召开辽宁公安“无犯罪记录证明”电子版网上申领工作新闻发布会。公安民警展示“无犯罪记录证明”电子版网上申领手机界面。图/中新

　　中国新闻周刊：假设一种情况，相关部门都能够遵守国家法律法规，不开具带备注的无犯罪记录证明，也就是违法记录不产生任何附随效果，你们还会呼吁违法记录消除问题吗？

　　赵宏：如果一个人有违法记录，就像是悬在其头顶的达摩克利斯之剑，不知道它什么时候会掉落，更不知道它掉落之后会产生怎样的影响。

　　从读者来信来看，我觉得他们的普遍诉求是，我没有什么人身危险性，我只是犯了一个小错，这个小错能不能不要永远记录在我身上？消除确实是最有利的做法。

　　中国新闻周刊：那么，你们的建议是，无论是未成年人还是成年人，其违法记录都应该被消除吗？是否要区分是哪一类违法记录、有几次违法等情况？违法记录的存在是否有其他功能？

　　赵宏：我曾经梳理过违法记录的功能，主要有两点：一是作为量罚的基准，比如治安管理处罚法有规定，如果六个月内曾经有过违反治安管理处罚法的行为，要加重处罚。这就需要依赖之前的违法记录。这次修订草案，把六个月的时间延长到了一年，也就是说，违法记录对于公安机关而言，作为量罚的标准，有效期限是一年。

　　第二个作用是，在刑法中有规定，多少次违反治安管理处罚法的某些规定，就构成犯罪。也就是说，它另一个功能是作为司法机关参考定罪的因素。

　　可以看出，无论是哪一种作用，其实都是有时间限制的。综合来看，我觉得一年是比较合适的，如果延长到两年，我觉得可能问题也不大，但不能终身不消除。

　　罗翔：违法记录的存在肯定是有合理性的。就像赵宏说的，经常性实施违法行为，后面的惩罚肯定会更重。另外，刑法中一些犯罪有行政处罚前置程序。所以我的建议是，违法记录应该在一定时间内封存，在失去量罚的作用后消除。

　　中国新闻周刊：刚才你们谈到，违法记录怎么记、谁来记等问题并没有规范。所以，在谈消除之前，是否应该先谈一谈，谁来记录、怎么记录？

　　罗翔：依据、程序、救济这三个方面需要梳理清楚。第一，以什么依据来记？这个依据的法律层级必须很高，其他规定不能跟上位法相违背。第二是程序，哪个部门来记？这需要考虑到为什么要记。如果认为违法记录只对同样类型的行政处罚和个别犯罪的刑罚评价具有意义的话，那就必须严格限缩，并做出时间限制。哪些人员通过什么样的程序在办理哪些案件的时候才可以查询，这些程序需有严格规定。如果没有遵循规定，那就是渎职、滥用职权。如果企业想查询公民的这一信息，将会构成侵犯公民个人信息罪。第三是救济，如果相关部门的违法记录记错了，我该怎么办？可以怎样提起行政诉讼、行政复议，来捍卫我的权利？

　　我认为，这三项都必须搞得清清楚楚，把合理的违法记录保留，把不合理的违法记录清除。